הסכמים רבים הנחתמים בין גופים עסקיים, בעיקר בעסקאות נדל"ן, כוללים גם התחייבות ל'זכות סירוב ראשונה'. מדובר על סעיף המאפשר לאחד הצדדים, על פי רוב שותף או בעל מניות, את האפשרות להשוות את התנאים לכל הצעה שניתנת לרכישת החברה או הנכס, לפני שהעסקה יוצאת לפועל, ולמעשה לבצע את העסקה בעצמו, וליהנות מפירותיה.
פסק דין מעניין, שניתן לאחרונה ע"י כבוד השופט יעקב פרסקי מבית המשפט המחוזי בבאר שבע, דן בשאלה האם ניתן בכלל לסחר בזכות הסירוב הראשונה, ומה הם התנאים לפיהם אפשר להשתמש בזכות סירוב זו.
המחלוקת, שהגיעה לפתחו של השופט פרסקי, ניטשה בין ארבע חברות, סביב גורלו של נכס מסחרי באזור תעשייה. בנכס קיים מרכז מסחרי, ובו מספר שוכרים, וכן מספר נכסים שיש למצוא להם שוכר.
המחלוקת ניטשה בין חברות בשם ס' (התובעת 1) וג' (תובעת 2) לבין חברת י' (נתבעת מס' 1 מוכרת הנכס) וחברת ש' (נתבעת מס' 2 רוכשת הנכס).
עו"ד איתי שרף ממשרד עורכי הדין שרף-אלקיים ייצג את חברת י'.
בשנת 2018 פנתה חברת ס' (תובעת מס' 1) לביהמ"ש המחוזי, על מנת שייתן פסק דין הצהרתי, לפיו 50% ממניות חברת י' שייכות לה. במסגרת בקשתה טענה חברת ס', כי בשל חלקה במניות חברת י', קיימת לה בעלות חלקית בשיעור של 25% על הנכס.
תוך כדי הדיון בבקשתה, ומשום שס' חששה שחברת י' תבריח נכסים אל מחוץ לחברה, הוסכם בין הצדדים, כי ככל שהנכס יעמוד למכירה ויימצא לו קונה, אזי לחברת ס', או למי מטעמה, תעמוד זכות סירוב ראשונה לרכישת הנכס. רכישה זו תוכל להתבצע אם חברת ס' תהיה מוכנה לקחת על עצמה את כל תנאי החוזה שעליו חתם הרוכש העתידי, ולשם כך יעמדו לזכותה 14 ימים.
לעדות בעלי חברת י', החברה דיממה כלכלית, ועמדה בפני חדלות פירעון, משום שהתקשתה לעמוד בהחזרי ההלוואה העצומים שנדרשו ממנה על ידי הבנק, הלוואה אותה נטלה על מנת לרכוש את הנכס שבמוקד הסכסוך.
ב-17 בדצמבר 2020, ותוך כדי שבקשתה של חברת ס' עדיין מתנהלת, מצאה י' קונה לנכס– חברת 'שגיא'. הסכם מכירה מפורט נחתם בין הצדדים, ובו נרשם במפורש כי לחברת ס' עומדת זכות סירוב ראשונה לביצוע העסקה, ואם זו לא תמומש, תצא עסקת המכירה לש' לפועל.
כמסוכם, העבירה חברת י' את הסכם המכירה החתום בין הצדדים לחברת ס', על מנת שזו תוכל לנצל את זכות הסירוב הראשונה שלה. חברת ס', מצדה, טענה כי המחתה את זכות הסירוב שלה לחברת ג'.
חברת ג' ביקשה לערוך שינויים בהסכם שנחתם מול ש', אך לאחר שהובהר לה שההסכם לא ישתנה, חתמה עליו חברת ג', ביום האחרון לניצול זכותה, דהיינו, ב-31 בדצמבר 2020, עד חצות הליל.
חרף חתימתה על ההסכם, חברת ג' לא העבירה את ההמחאות שפורטו במסגרת ההסכם במועד פוג זכותה. תחת זאת, הסכימה ג' לספק המחאות שייפדו רק במהלך ינואר 2021, או לחלופין להעביר את מלוא התמורה הכספית בהעברה בנקאית לחשבון נאמנות.
חברת י' התייחסה אל פעולותיהן של ס' וג' מטעמה, ככאלה שאינן עומדות בתנאים למתן זכות הסירוב הראשונה, והעסקה למכירת הנכס לחברת ש' יצאה אל הפועל.
בשלב זה, הגישו 'ס' וג' תביעה לבית המשפט לבטל את עיסקת מכירת הנכס, בשל אי כיבוד 'זכות הסירוב הראשונה' הנתונה להן.
השופט פרסקי ציין בפסק דינו, כי בהמשך הדרך, התביעה של ס' להכיר בה כבעלת מניות משמעותית בחברת י' נדחתה על ידו, כשופט שישב בתיק, וגם בקשתה לערער על החלטתו זו, נדחתה על ידי בית המשפט העליון. לדברי השופט פרסקי, היות והעיסקה למכירת הנכס נעשתה עוד בטרם התקבל פסק דינו בעניין מניותיה של ס' בחברת י', נוצרה עילה מספקת לדון בתביעתן של ס' וג' לביטול עיסקת המכירה.
בתחילת פסק דינו סוקר השופט פרסקי את טענות הצדדים, וביניהן את טענת הנתבעים כי בעל זכות הסירוב הראשונה אינו יכול לסחר בזכות זו.
על פי פסק דינו, אין פסול בסיחור זכות הסירוב הראשונה על ידי חברת ס' לחברת ג', כל עוד מתייחסים אליהן כאל גוף אחד. כלומר, לחברת ג', כמי שסוחרה אליה זכות הסירוב, אין מעמד מול חברת 'י', ואין היא רשאית לדרוש ממנה מידע הידוע כבר לחברת ס'.
חרף כך, קבע השופט פרסקי, יש לדחות את תביעתן של ס' וג' משום שהדרישות על פי דין בשימוש בזכות סירוב ראשונה, מתקיימות רק כאשר בעל הזכות מציע הצעה זהה לחלוטין להצעת הרוכש.
כלומר, על התובעות היה לעמוד בדיוק בדרישות שנדרשו בהסכם שנחתם מול חברת ש' שרכשה את הנכס לבסוף. השופט פרסקי ציין כי הדרישה להעביר לחברת י' המחאות ברות מימוש בתאריך ה-31 בדצמבר 2020 - היוותה דרישה מהותית, ואין להקל בה ראש.
השופט מציין בפסק דינו את החשש של חברת י' להישאר קירחת מכאן ומכאן, אם עיסקת מכירת הנכס לחברת ש' תידחה, זאת במועד שבו עדיין לא הועברו לידה בטוחות מספיקות לביצוע אותה עיסקה עם חברת ס' או חברת ג' מטעמה.
השופט ציין כי השתכנע מדברי הבעלים של חברת י', על כך שהחברה עמדה בפני חדלות פירעון מיידית. לדבריו, לא היה אכפת לו איזה גורם ירכוש את הנכס, כל עוד יועבר הכסף לחברה באופן מיידי.
בסיום פסק דינו פוסק השופט פרסקי כי ס' וג' לא עמדו בתנאים של ההסכם לזכות סירוב ראשונה, ועל כן אין להתערב בעיסקה שנעשתה, ואין להפקיע את הנכס מידיה של חברת ש' לאחר שבעלות זו כבר נרשמה ברשם המקרקעין.
כמו כן, הטיל השופט פרסקי, על חברות ס' וג', תשלום של הוצאות משפט בסך 40 אלף שקלים (20 אלף שקלים לכל נתבעת).
עו"ד איתי שרף, ממשרד עורכי הדין שרף-אלקיים, שייצג את חברת י', אומר כי "מדובר בפסק דין חשוב, הקובע מסמרות בכל הנוגע לשימוש בזכות סירוב ראשונה, ומתנה את את הסחר בזכות זו במילוי דווקני של כל הדרישות של העיסקה המוצעת לצד השלישי".
מובאות מפסק הדין של השופט פרסקי
"לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מסקנתי הינה שדין התובענה להידחות".
"זכות הסירוב משמעה, "זכות לקבל הזדמנות מלאה לגבור על כל מתחרה במתן הצעה זהה להצעתו של המתחרה", קובע השופט פרסקי. "הצעה זהה אינה רק הצעה זהה כמותית, כמו גם שאינה זהה רק מבחינת העדר התנאת תנאים נוספים וחדשים על פני הצעה קיימת. הצעה זהה הינה גם כזו המתייחסת לעיתוי הזמן הגלום בה. אלו תנאי השוויון בין ההצעות, כאשר בעל זכות הסירוב הראשונה, יועדף על פני מתחרה, כאשר ההצעות תהיינה זהות".
עוד קובע השופט פרסקי כי "זכות סירוב ראשונה בנסיבות, מימושה הינו בגדר, "כזה ראה וקדש". היינו, ברגע שקיבלה ס' הודעה על התקשרות י' בעסקה, יש לה 14 ימים קלנדריים להיכנס בדיוק למקום שבו אותו רוכש עומד, כולל המצאת בטוחות בדיוק כמו אותו רוכש, בענייננו שגיא.
אין מחלוקת כי עד לתום יום 31.12.20 לא עמדה סרביס בנדרש ממנה בכך שלא צורפו המחאות בנקאיות עד לתום המועד. כשיטת ס', נושא ההמחאות ועיתוי צירופן אינו מהותי, כאשר ניתן היה להשלימם בימים שאחרי תום המועד כאמור. אלא שאיני סבור כך ועל ס' או מי מטעמה היה הן לחתום על הסכם זהה כמו גם להציג בטוחות זהות לאלו של שבהסכם מול ש' בתוך המועד שנקבע למימוש זכות הסירוב.
מהו היגיון הדברים? בנסיבות, לא היתה מחלוקת על כי י' היתה מצויה במצב כלכלי קשה. בעלי המניות נזקקו להזרמות כספים חוזרות ונשנות והיה חוב אדיר לבנק שמימן את העסקה לרכישת הנכס. בעלי י', העיד עדות שהייתה מהימנה עלי, כי אם ס' היתה עומדת באותם תנאים בדיוק של ש', הרי שזה לא היה משנה לי' מאין מקור הכסף בתמורה לנכס. אלא היה קושי בכך שאם ש' יוצאת מהעסקה, בטרם יש שיקים בנקאיים תקפים בדיוק כפי שהעבירה ש', הרי שהעסקה הינה בתנאים אחרים, רעים יותר ולא מובטחים. במצב דברים זה, עמדה סכנת חדלות פירעון ליובלים ולאור החשש כי תבוטל העסקה עם ש', ולא תצא לפועל בסוף העסקה מושא זכות הסירוב, ומכאן הגיון העמידה הדווקנית על תנאי זכות הסירוב שניתנה לס'.
"...יחד עם זאת ומנגד, ג' הינה גורם "מטעמה" של ס' לענין זכות הסירוב ולכן ניתן ליחס את המידע שהיה ידוע... לס' גם לג'. לפיכך, לא מצאתי ממש בטענה כי לא הועברו מלוא הנספחים ביחד עם עותק ההסכם שהועבר כמצדיק טענה שהועלתה, שזכות הסירוב צריכה להימנות מהיום שכל הנספחים יועברו".
"הנושא המהותי הינו המצאת המחאות בנקאיות בדיוק כמו שש' המציאה בדגש על המועדים שבהמחאות ועל המסירה שלהן עד לפקיעת הזכות. במועד הקובע, 31.12.20 בחצות, לא נתמכה חתימת ג' על ההסכם בהמחאות בנקאיות כנדרש. התובעות הציגו שיקים בנקאיים נושאים תאריך של 3.1.20 כהוכחה לרצינות עמדתם במימוש זכות הסירוב. אלא שאין מחלוקת על כי אותם שיקים בנקאיים, לא היו קיימים במועד האחרון שנקבע 31.12.20 . לעיל פורטה החשיבות לי' בעמידה דווקנית בתנאים לקיום זכות הסירוב, ולא מצאתי כל חוסר תום לב או התנהגות בדרך שאינה מקובלת בנסיבות לאותה עמידה על הדווקנות הנדרשת בהפעלת זכות הסירוב."
"איני סבור כי טענת סיחור הזכות בכסף או שווה כסף מס לג', היא שתכריע את הכף ונקודת המוצא הינה שס' יכולה היתה לעשות כן. יחד עם זאת, טמונה ומוטמעת בזכות זו של ס', כי ג'לא תעמוד במצב שונה מס' מבחינת דרישת המידע, אם מבקשת ס' כי ג' מטעמה היא שתממש את זכות הסירוב, וג' מוחזקת כיודעת את כל המידע שידעה ס' באמצעות האורגן שלה, (בעלי ס'). כפי שפורט לעיל, ג' חתמה על ההסכם וכל שנותר, לא ענין פעוט, היה המצאה של השיקים הבנקאיים שנדרשו לי', עד ליום 31.1.20 בחצות. טענו התובעות כי מועד המצאת השיקים לא היה ענין מהותי אלא שאני דוחה טענה זו, מדובר בתנאי מהותי להבטחה כי חלילה י' לא תיוותר "קרחת מכאן ומכאן"
ובאי עמידה בתנאי מהותי זה, ניתן לקבוע כי התובעות לא עמדו בתנאים הנדרשים וכי אינם זכאים להצהרה על כי עמדו בכל התנאים למימוש זכות הסירוב שניתנה לס'.
מעשה עשוי
סיכומם של דברים, מסקנתי הינה שהתובעות לא עמדו בתנאים הנדרשים לצורך מימוש זכותם היינו זכות הסירוב שניתנה במסגרת ההסכמה שהחליפה את הצורך בהכרעה בסעד הזמני בתיק המהותי, ולכן אינם זכאים להצהרה כמבוקש בידיהם כמו גם שלא מצאתי הצדקה להורות על הצהרה כי אין תוקף לעסקה שהושלמה זה מכבר ברישום בלשכת רישום המקרקעין, בין הנתבעות היינו בין י' לש'.
לפיכך אני מורה על דחיית התובענה. התובעות ביחד ולחוד, תישאנה בהוצאות הנתבעות בסך 20,000 ₪ לכ"א, (היינו ביחד 40,000 שקלים).
עו"ד איתי שרף ממשרד שרף-אלקיים ושות http://www.se-law.co.il/ עוסק רבות בנדל"ן, ובמשפט מסחרי.